经济文化发展的全球化，居民手中的资金储备已不仅仅只是人民币与黄金，还包括各种外汇等，而随着互联网技术的不断进步，外汇的线上交易已成为居民常用的理财手段。外汇的线上交易一般是委托境外的理财平台代理，但由于境外理财在境内交易的准入门槛较高，监管亦比较严格，境外的理财平台要在境内进行外汇交易须取得国内监管部门的批准，这是法律的禁止性规定。但一些境外理财平台为获取更大的利益往往会违反禁止性规定进行高风险的代理，极易给造成投资者的较大损失，那损失该由谁来承担？造成损失的过错在谁？
律师观点
投资者委托未获得国内监管部门的批准的境外理财平台进行外汇交易的代理，双方都存在过错，只是过错的大小不同，损失承担的比例也不同。境外理财平台在未获得国内监管部门的批准下在境内进行外汇交易，该行为本身就违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定，该规定属于禁止性规定，与投资者签订的委托投资协议也因违反禁止性规定而无效。协议无效，但如果投资者发生损失，双方则需根据过错比例进行分担。投资者委托未获得国内监管部门的批准的境外理财平台进行外汇交易代理的行为，被委托的境外理财平台较投资者有更丰富的金融投资经验和更专业的知识能力，应当知道自己的行为违反了法律，但却未停止，存在较大的过错；而投资者在进行投资之前亦应当谨慎了解将进行外汇交易是否合规和有无风险，但若未作充分了解就进行投资其本身亦存在过错。根据《合同法》第五十八条规定，对所发生的损失双方应依据各自过错比例进行分担。
案例分析
甲某与乙某订立《共同投资协议》，由乙某代理在境外理财平台上进行外汇交易管理，但该境外理财平台未获得国内监管机构批准在境内开展外汇交易，对甲某的投资未进行过登记、备案手续，违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。由合同无效造成的法律后果，按双方的过错各自承担，甲某因该外汇交易行为造成的损失由双方依据各自过错比例进行分担。
基本案情
2014年10月，甲某在某境外理财平台公司代理人乙某的推荐下，成为该平台网站的注册用户。该理财平台系由注册在境外的公司运营，未获得国内监管机构批准在境内开展外汇交易。甲某向其账户投入资金5,600余美元进行外汇保证金交易，杠杆比例为1：500。2014年10月13日，甲某与乙某通过往来邮件订立《共同投资协议》，约定甲某为账户资金出资人，乙某负责实盘操作，投资账户产生盈利的分配比例为甲某占70%，乙某占30%，乙某承担交易带来的账户亏损责任。同时，甲某向乙某告知了账户交易密码。10月至11月间，甲某账户频繁操作，本金发生了5,100余美元的损失。甲某为账户亏损之事至乙某公司交涉,乙某自认其从甲某的交易中累计获得约900美元佣金。甲某向法院起诉要求乙某赔偿投资损失5,100余美元（折合人民币31,000余元），并承担相应利息及费用。
法院裁判
一审法院认为，甲某委托未获得国内监管部门的批准的境外理财平台进行外汇交易的代理，最后造成损失，代理人乙某存在较大过错，甲某亦存在过错，乙某应承担甲某本金损失人民币19,000余元；驳回甲某其余诉讼请求。乙某不服一审判决提起上诉。
二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉，维持原判。
法律分析
本案的争议焦点为甲某与乙某签订的《共同投资协议》是否有效，若无效，双方各自应承担什么法律后果。我们认为《共同投资协议》无效，双方按过错比例各自分担损失，主要理由如下：
第一，本案中，《共同投资协议》中约定投资所用账户为甲某境外理财平台账号，该平台未进行过登记、备案手续，故甲某账户从事的外汇保证金交易并不符合国家外汇管理要求，境外理财平台在获得相关监管部门的批准才能在境内进行外汇交易，《共同投资协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。第二，乙某作为境外理财平台公司的代理人，较甲某有更丰富的金融投资经验和更专业的知识能力，应当清楚涉案交易为国家法律法规所禁止，但却仍继续进行，具有较大过错。就甲某而言，其理应在投资前谨慎了解外汇交易是否合规、有无交易风险，但未作充分了解即贸然委托乙某操作账户从事违法交易，自身也具有过错，双方按过错比例各自分担所造成的损失。
总的来说，甲某的外汇交易行为并不符合《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条与中国人民银行《个人外汇管理办法》第三十条的规定，根据《合同法》的第五十二条规定，《共同投资协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于合同无效所致的法律后果，根据《合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任在本案中双方皆有过错，双方按过错比例各自分担所造成的损失。
案例来源
上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终5427号
相关法律法规
《中华人民共和国外汇管理条例》
第十七条 境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
中国人民银行《个人外汇管理办法》
第三十条 境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的禁止性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
