导言：购房者对开发商提供的样板房表示满意，并与开发商签订订购协议向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。但后由于开发商提供的商品房预售合同中有“样板房仅供参考”等不利于购房者的格式条款，购房者对此提出异议并要求删除，而开发商不能立即给予答复，由此以致于未在订购协议约定日期订立商品房预售合同的，开发商是否有权没收定金、不予返还？
本文拟结合具体案例说明，上述由于对合同格式条款有异议而导致合同未如期订立的情形属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，且“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，开发商应当将收取的定金返还给购房者。
戴某诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案
案情简介
2004年4月18日，原告戴某以其夫妇的名义作为乙方，与作为甲方的被告华新公司签订房屋订购协议一份，约定由原告支付定金5万元，订购被告开发的房屋一套；原告若在被告通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；被告若在签约日前将该房屋转售他人，应当向原告双倍返还定金。双方约定于4月25日至华新公司处签订正式商品房预售合同。
5月9日，华新公司通知戴某，因其未按约于4月25日到华新公司签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。而戴某声称，其于4月25日与被告商定，待原告的丈夫5月7日从香港回来后再签合同。
5月7日原告至被告处签合同时，由于被告出具的格式合同中有‘样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权’条款，原告对此出具书面意见，表明其要求所购房屋的装修标准与样板房一致，并删除‘该格式条款，而华新公司不能给予明确答复，需另择日签约。华新公司销售部副经理在该书面意见上注明：“该客户意见已收到。”
原告戴某因此向法院起诉，要求返还定金。后一审法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服，以其已经履行订购协议相应签约义务为由提起上诉。
二审法院查明：双方当事人关于4月25日洽谈内容的陈述不一致。戴某主张，其要求待丈夫从香港回来后再签订合同，该延期请求得到华新公司同意；华新公司主张，戴某此日前来是要求降低房价，因遭到拒绝故未订约。
法院判决
【一审判决】
驳回原告戴某的诉讼请求。
【二审判决】
撤销一审民事判决；被上诉人华新公司于本判决生效后3日内，向上诉人戴某返还定金5万元。
争议焦点
1.4月25日双方当事人洽谈后未能签订《商品房预售合同》的原因何在?
2.双方当事人是否存在违反订购协议约定的行为?
法律分析
【一审法院】
《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中按照订购协议约定，双方当事人承诺在将来签订商品房预售合同，5万元定金是履行这一承诺的担保。
原告戴某应于4月25日到华新公司处协商签订商品房预售合同，在华新公司否认戴某当日有订约行为的情况下，戴某不能证明其已于当日实践了签订合同的承诺，故戴某关于订约日期推迟的主张不能成立，应当承担违约的民事责任。
【二审法院】
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同，其意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或否认预约合同中的已决条款，或提出令对方无法接受的不合理条件，或拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致而致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不属于违约。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
本案中华新公司不退还定金的情形有两种，第一种即是戴某在签约日前放弃房屋购买权。而戴某书面意见中“需另择日签约”表明其自始没有放弃房屋购买权的意思。第二种是戴某到期不签订商品房预售合同。确定是否存在该种情形，涉及到双方当事人4月25日的洽谈内容。
从戴某角度看，购买商品房乃一个家庭中的重大事件，理当由家庭成员共同协商确定，戴某提出等丈夫回来后签约，合情合理，不违反订立预约合同是为本约创造公平磋商条件的本意。华新公司既然收受了以戴某夫妻名义交付的定金，就应当对此要求表示理解。
从华新公司角度看，若戴某4月25日要求减让房价，而房价属订购协议中的已决条款，华新公司当然有权拒绝，但在戴某愿意继续磋商的情形下，华新公司不能以此拒绝继续磋商本约，更不得以此认定未订立本约责任在戴某。5月7日华新公司工作人员在戴某书面意见上签署的“该客户意见已收到”不能证明华新公司同意并接受了戴某的意见，但可以证明戴某有与华新公司继续进行磋商的愿望。
因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。
华新公司在以样板房获取购房者满意并与之订立预约合同后，却在商品房预售合同中以附件形式列入样板房仅供参考和合同解释权归华新公司的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴某对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的。戴某提出异议的行为，间接证明直至5月7日，双方当事人仍在对本约进行协商，但未协商一致。
综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，属于不可归责于当事人双方的事由，因此该订购协议解除，华新公司应当返还5万元定金。
相关法律法规
《中华人民共和国担保法》
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国合同法》
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第一百二十五条第一款 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
相关案例链接
戴某诉华新公司商品房订购协议定金纠纷二审案
https://www.itslaw.com/detail?judgementId=6cc5e8d6-7b5d-45e6-98c8-0e4b910b5093&area=1&index=1&sortType=1&count=30&conditions=searchWord%2B%E6%88%B4%E9%9B%AA%E9%A3%9E%2B1%2B%E6%88%B4%E9%9B%AA%E9%A3%9E
