【案情介绍】
2010年7月25日，乌某斯、卢某华及刘某琴的代理人王某玲签订了《入股协议书》一份，约定乌某斯、卢某华及刘某琴经友好协商设立某瑞有限责任公司（以下简称某瑞公司），生产地为中华人民共和国四川省某流县某升镇，经营范围为皮鞋、靴等加工，注册资金为100万元人民币。卢某华投资10万元人民币，占公司股份10%；由于卢某华参与管理，乌某斯及刘某琴另送卢某华股份23.3%，卢某华合计占公司股份33.3%。刘某琴投资45万元人民币，占公司股份33.4%。乌某斯投资45万元人民币，占公司股份33.3%。刘某琴负责公司的筹办事宜，费用从公司的预设账户里支取，但是须有卢某华签字认可。签约后，乌某斯经王某玲投入款项45万元人民币，某瑞公司后未能设立。卢某华及刘某琴遂以某瑞鞋厂的名义进行经营。卢某华负责某瑞鞋厂的管理。2011年4月，乌某斯、卢某华、王某玲及王某民在一起商量后，同意将乌某斯的投资款45万元人民币退还给乌某斯，并由卢某华给乌某斯打了欠条，上面写有欠乌某斯退股钱45万元人民币。乌某斯退出后卢某华与刘某琴合伙经营某瑞鞋厂,但卢某华一直没有按照约定履行退款义务。故乌某斯请求人民法院判令：卢某华及刘某琴共同连带退还乌艾斯投资款45万元人民币。
【法院判决】
因某瑞公司未设立以及在乌某斯退出后卢某华及刘某琴合伙经营某瑞鞋厂，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第一款关于“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”以及《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任”之规定，刘某琴应同卢某华连带承担清偿责任，乌某斯的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。
宣判后，卢某华不服一审判决，向本院提起上诉。但是最终上诉人卢某华的上诉理由不能成立，故被驳回上诉，维持原判。
【律师解读】
一、如何选择本案的管辖法院和应适用的法律？
本案原告乌某斯系俄罗斯公民，故本案为涉外民商事案件，应按照涉外民事诉讼程序审理。由于卢某华住所地在中华人民共和国四川省，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条关于“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”之规定以及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项关于“省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件”之规定，一审法院作为四川省省会所在地的中级人民法院，对本案具有管辖权。
因乌某斯、卢某华及刘某琴没有选择适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，因履行义务最能体现该合同特征的一方当事人（一审被告卢某华或一审第三人刘某琴）经常居所地及与该合同有最密切联系地均为中华人民共和国，故本案应适用中华人民共和国法律。
二、刘某琴是否应当对卢某华退还乌某斯投资款45万元人民币承担共同连带责任？
本案中，各方当事人均认可乌某斯、卢某华及刘某琴于2010年7月25日签订了《入股协议书》欲设立某瑞公司，并在《入股协议书》中约定了各方投资的金额、所占股份、负责的事项等内容，后某瑞公司因故未能设立。卢某华提交的《科目余额表》上记载了2010年7月26日至2011年1月31日经营期间的资产和负债情况，该《科目余额表》上有卢某华、乌某斯、刘某琴三人的签名。卢某华、乌某斯均认可其在该《科目余额表》上进行了签名。乌某斯提交的《鑫瑞鞋厂2011-2-23至2012-1-13资产负债表》上记载了2011年2月23日至2012年1月13日某瑞鞋厂经营的资产和负债情况，其上有卢某华和王某民的签名，王某民认可其在该表上进行了签名。以上证据可以证明，卢某华、乌某斯、刘某琴三人虽未能设立某瑞公司，但共同开展了经营活动。结合卢某华主张三人未能设立某瑞公司后便以某瑞鞋厂的名义开展经营活动的陈述，可以认定卢某华、乌某斯、刘某琴因故未能设立某瑞公司后，系以个人合伙的方式开展经营活动。
因此，一审法院判决卢某华及刘某琴共同连带退还乌某斯投资款45万元人民币，并无不当。
三、乌某斯是否应对三人的合伙经营期间存在亏损承担责任？
根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条关于“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定以及第54条关于“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，由于卢某华、乌某斯、刘某琴并未就合伙及退伙签订书面协议，故乌某斯有权要求退伙及退还投资款，但乌某斯应对其退伙给其他合伙人造成的损失及合伙期间的债务承担相应的责任。
虽然卢某华主张在三人的合伙经营期间存在亏损，但其提供的《科目余额表》上记载的是2010年7月26日至2011年1月31日的经营情况，并不能证明乌某斯提出退伙时的经营情况，故卢某华提供的证据不能证明乌某斯提出退伙时三人的合伙经营存在亏损，且卢某华、刘某琴亦未提供证据证明乌某斯退伙给其他合伙人造成了损失。
【参考文献】
《中华人民共和国公司法》
第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：
(一)股东符合法定人数；
(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
(三)股东共同制定公司章程；
(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
(五)有公司住所。
第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：
(一)公司名称和住所；
(二)公司经营范围；
(三)公司注册资本；
(四)股东的姓名或者名称；
(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；
(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
(七)公司法定代表人；
(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)
第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十一条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
